本文摘要：随着自动在线监测、视频监管的限于和实行，政府的环境监管能力大幅提高，但污水处理企业通过暗管避免不受监管排污口偷走污水处理水的现象仍时有发生。

随着自动在线监测、视频监管的限于和实行，政府的环境监管能力大幅提高，但污水处理企业通过暗管避免不受监管排污口偷走污水处理水的现象仍时有发生。在执法人员实践中，各地执法人员对“暗管偷排”的确认标准仍并未统一，造成执法人员尺度不一，故有适当对其法律确认进行探究。

哪些法律中有“暗管偷排”的涉及规定？《环境保护法》四十二条第四款规定：“不准通过暗管、渗井、渗坑、灌入或者伪造、假造监测数据，或者不长时间运营预防污染设施等躲避监管的方式违法废气污染物。”这一法律第六十三条同时规定，在该类违法行为尚能不构成犯罪时，除按照有关法律法规规定不予行政处罚外，还须要对涉及责任人员处行政拘留。《水污染防治法》(2017)第三十九条规定：“禁令利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，伪造、假造监测数据，或者不长时间运营水污染防治设施等躲避监管的方式废气水污染物。”第八十三条规定：“利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，伪造、假造监测数据，或者不长时间运营水污染防治设施等躲避监管的方式废气水污染物的”，“由县级以上人民政府环境保护主管部门责令修正或者责令容许生产、投产整治，处以十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准后，责令歇业、重开。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的说明》(法释〔2016〕29号)具体，实行刑法第三百三十八条规定的不道德，归属于“通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌入等躲避监管的方式废气、灌入、处理有放射性的废物、不含传染病病原体的废物、剧毒物质的”，应该确认为“相当严重污染环境”。通过对上述条款的分析，可以得出结论：第一，“暗管偷排”归属于躲避监管方式违法废气污染物的一种类型；第二，如何定义“暗管偷排”对涉及案件中企业和涉及人员的责任确认最为关键。“暗管偷排”的明确包含要件是什么？根据现行涉及法律规定并融合司法实践中，笔者指出“暗管偷排”是指企业或个人为躲避监管，通过隐密方式设置排污管道，并不经法定排放口废气污染物的不道德，其包含要件明确可归纳如下：一是在客观上，具备通过暗管不经法定排放口废气污染物的不道德根据《行政主管部门收押限于行政拘留环境违法案件暂行办法》(公治〔2014〕853号，以下全称《收押拘押暂行办法》)第五条第一款的规定，“《环境保护法》第六十三条第三项规定的通过暗管、渗井、渗坑、灌入等躲避监管的方式违法废气污染物，是指通过暗管、渗井、渗坑、灌入等毋须法定排放口废气污染物等躲避监管的方式违法废气污染物。

”明确而言：何为“暗管”？根据《收押拘押暂行办法》第五条第二款的规定，“暗管是指通过隐密的方式超过回避监管目的而设置的排污管道，还包括埋地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的临时排污管道。”由此，在确认“暗管”时，不应不作广义解读，而不该局限于“埋地下”或者“背后”的排污管道，也还包括地上的临时排污管道或其他予以依法申报的管道。何为“法定排污口”？《水污染防治法》第二十二条规定：“向水体废气污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应该按照法律、行政法规和国务院环境保护主管部门的规定设置排污口；在江河、湖泊设置排污口的，还应该遵从国务院水行政主管部门的规定。

”按照法律、行政法规和涉及主管部门的规定设置的排污口即为法定排污口，法定排污口一般不会在环境影响评价文件和污水处理许可文件中标明。二是在主观上，具备躲避监管的蓄意“暗管偷排”不应以行为人在主观上具备“躲避监管的蓄意”为包含要件。首先，从现有规定来看，《收押拘押暂行办法》第五条第二款具体设置暗管是为了“超过回避监管目的”。

由此，在确认暗管时，行为人在主观上需具备回避监管的目的。针对上述规定，公安部治安管理局的组织撰写的《〈行政主管部门收押限于行政拘留环境违法案件暂行办法〉解读与限于》认为：“排污口的监督管理是提供现实污水处理情况、收集污水处理数据的基本手段……。利用非法污水处理设施蓄意躲避监管，导致环境被知道来源的污染物毁坏，是环境保护的根本性隐患。

”意即“暗管偷排”的正式成立以行为人具备主观蓄意为前提。其次，从司法实践中来看，如在最低法于2017年6月22日公布的环境资源行政典型案例“陈德龙诉成都市成华区环境保护局环保行政处罚案”中(以下全称“陈德龙案”)，评论专家李挚萍(中山大学教授)认为：“私设暗管或者采行其他回避监管的方式废气污染物是一种主观恶性更大的违法行为，其不仅有可能造成更加相当严重环境伤害后果，而且对监管造成了相当严重的妨碍及阻碍，大大增加了执法人员的可玩性和成本。”又如在“岳阳县环境保护局与岳阳县枫树湾畜牧有限公司行政非诉审查裁定书”中，法院指出：“被执行人设置的两个缺口方位相同醒目，不具备隐蔽性和“暗管”的功能，在主观上没回避环保部门监管的蓄意。

”故裁决未予继续执行涉及惩处要求。由上由此可知，“躲避监管”是指以某种方式使其违法行为不为监管部门所知悉，躲避对其的监督管理，从而躲避分担适当环保、法律责任的主观蓄意，在动机上，少见的情况是为了减少运营成本，攫取失当利益等。生态环境部门在确认相对人否包含“暗管偷排”时，应该获取证据证明相对人在主观上不存在“躲避监管”的蓄意。

实践中，执法人员普遍认为要证明相对人不存在主观蓄意可玩性较小。笔者指出参考《国家环境保护总局关于“不长时间用于”污染物处置设施违法确认和惩处的意见》(环发〔2003〕177号)第2条的规定，“蓄意”是指：“污水处理单位坚称上述不道德有可能造成污染物处置设施无法长时间充分发挥处置起到的结果，并且期望或者视而不见该结果的再次发生”的主观状态。同时参考《浙江省高级人民法院浙江省人民检察院 浙江省公安厅浙江省环境保护厅印发〈关于办理环境污染刑事案件若干问题的会议纪要(三)〉的通报》(浙环发〔2018〕15号)中的涉及规定，在“主观蓄意”的确认中，蓄意中“坚称”的确认还包括“告诉”或者“应该告诉”。

涉及责任人员无法做出合理说明或无其他证据证明其显然不知情的，可以确认其“应该告诉”。关于“暗管偷排”还有哪些确认规则？第一，私设暗管废气水污染物，废气的污水否合乎适当的污水排放标准并不影响违法事实的正式成立在“陈德龙案”中，一审、二审法院从《水污染防治法》第二十二条的法律目的抵达，指出只要不存在私设暗管等回避环境执法人员部门监管的不道德，无论其废气的污染物否合格，否对环境实际造成了影响，皆不应受到惩处，从而更为有效地压制回避监管的违法行为。由此，即使废气的水污染物浓度符合国家或者地方规定的水污染物排放标准，只要行为人出于躲避监管的主观蓄意，通过暗管非经法定排放口废气水污染物，就不应确认违法。

从《水污染防治法》涉及规定的法律精神和目的来看，“禁令私设暗管废气水污染物”目的从法律上约束和杜绝任何单位和个人采行私设暗管等方式回避环境执法人员部门的监管，其调整的对象或者社会关系为生态环境主管部门对污水处理主体的监管秩序。而且，在确认“暗管偷排”时对外分列废水展开采样监测的目的仅有是为了确认所排物质否归属于“水污染物”。因此，明确的污染物的废气浓度否合格不不应影响“暗管偷排”的违法确认，这也合乎《水污染防治法》的法律精神。

第二，即使“暗管”并非污水处理企业自己建设，只要其出于躲避监管的蓄意，利用此“暗管”实行了污水处理不道德，就不应确认违法2014年8月30日，江苏省射阳县环境监察局相接群众检举，体现射阳县某园区排海管网出口断裂处有黑水排泄，执法人员经现场勘查分析，可行性确认园区内有企业私设暗管展开污水处理。在案件调查过程中，执法人员查明涉嫌厂房原为上世纪90年代杨家企业的厂房，现有企业是新的用于原有厂房，追查的暗管为原先企业建厂时已不存在的管道，并非现在企业擅自成立。为此，涉嫌企业明确提出，其不不存在私设的不道德。

执法人员指出，涉嫌企业虽并未自行成立暗管，但坚称其为暗管，具备隐蔽性，仍用于此暗管展开违法废气，回避环保部门监管，不存在主观蓄意，又有客观不道德，应该追究其行政违法责任。在确认“暗管偷排”的违法行为时，不考虑到暗管否由污水处理企业自己建设，只要其出于躲避监管的主观蓄意，利用暗管实行了污水处理不道德，就不应确认违法。第三，不该被确认为“暗管偷排”的情形实践中，很多情形虽然合乎“暗管偷排”的客观展现出，但污水处理主体在主观上并不具备躲避监管的蓄意，或者说企业并不“坚称”其不存在予以法定排放口废气污染的不道德，从而不该被确认为“暗管偷排”并据以惩处。比如，在企业排污管道天然漏损或者施工方错接等情况下，企业在仍未找到前述情形时再次发生的予以法定排放口废气污染物的不道德就不该确认为“暗管偷排”。

但是，企业一旦找到或者被告诉此种情形，不及时采取措施，之后视而不见废气的，就不应确认为“暗管偷排”。在企业无主观蓄意时，此类污水处理不道德无法被确认为“暗管偷排”，很多执法人员不会以废气的污染物浓度多达了一定污染物废气标准为由确认此种不道德包含“微克废气”。

笔者指出，此种不道德否不应被确认为“微克废气”仍不应依照涉及法律法规和废气标准的规定展开确认。如果废气标准具体取样点有误法定排放口的，此类非经法定排放口的废气就不属于“微克废气”的法定范畴，笔者指出由于法律法规对此种非经法定排放口废气污染物的不道德未设置适当罚则，故应付企业免遭行政处罚。

尽管在前述情形下，污水处理主体因不合乎“暗管偷排”和“微克废气”的包含要件而准予分担行政违法责任，但涉及权利主体仍可根据涉及法律法规拒绝污水处理主体分担民事责任，以填补或者减低其外排的污染物对环境所导致的有利影响。

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